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Reagieren statt ignorieren!

02. Juli 2018 von Bastian Winter - Datenschutz

Die ersten Abmahnungen aufgrund der DSGVO sind da. Wir wollen daher die Thematik aufgreifen und für Sie kurz zusammengefasst darstellen, was es damit auf sich hat, wie hoch die Risiken sind und was Sie im Fall einer Abmahnung tun sollten. Kurz vorweggenommen: Auf keinen Fall ignorieren!

Wie schon zu erwarten war, wurden bereits zum 25. Mai 2018 die ersten Abmahnungen auf Grundlage der europäischen Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) ausgesprochen. Im Internet berichten diverse Medien, und auf Twitter diverse Blogger, Anwälte und Unternehmer, von ersten Abmahnungen wegen vermeintlicher Verstöße.

Die rechtliche Grundlage

Abmahnungen im Wettbewerbsbereich werden vor allem auf Grundlage des Gesetzes über den unlauteren Wettbewerb (UWG) und das Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucher-rechts- und anderen Verstößen (UKlaG) ausgesprochen. Wichtigste Rechtsgrundlage ist aber nach wie vor §3a UWG, der folgendes besagt: „Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.“

Wichtigste Voraussetzung für eine Abmahnung auf dieser Rechtsgrundlage ist also ein Verstoß gegen sogenannte „Marktverhaltensregeln“. Das bedeutet, dass die Gerichte werden prüfen müssen, ob 1. die angeblich verletzte Norm das Auftreten auf einem Markt regelt und 2. diese Norm zumindest auch die Interessen von Wettbewerbern als Marktteilnehmer schützt. Schon vor der DSGVO, also zu Zeiten des alten Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG), war umstritten, ob datenschutzrechtliche Gesetze solche Marktverhaltensregeln darstellen und Verstöße dagegen abmahnbar sind. Daran hat sich durch die DSGVO nichts geändert. Auch jetzt streiten sich Juristen darum, ob Abmahnungen wegen eines Verstoßes gegen die DSGVO berechtigt sind.

Auch die bisherige Rechtsprechung ist sich nicht einig und eine höchstrichterliche Klärung gibt es noch nicht. Es gibt diverse Urteile aus Zeiten des BDSG und des Telemediengesetzes (TMG), die eine Abmahnung wegen Verstößen gegen Datenschutzgesetze bestätigen, es gibt aber ebenso Urteile, die das ablehnen. Leider muss man aber sagen, dass die Pro-Abmahnungs-Meinung sowohl gerichtlich als auf außergerichtlich noch immer überwiegt.

Da die DSGVO in eine ähnliche Kerbe wie das BDSG schlägt, liegt es also nahe, dass auch Verstöße gegen die neue Verordnung abmahnbar sind. Insbesondere kommen daher Verstöße gegen Informationspflichten und Datenverarbeitung in Betracht.

Fallkonstellationen

Stephan Hansen-Oest berichtet auf seiner Homepage www.datenschutz-guru.de von Abmahnungen, die sich insbesondere auf folgende Gründe stützen, die wir kurz einschätzen wollen:

  • Erstens: Es sind überhaupt keine oder unvollständige Datenschutzhinweise auf der Internetseite vorhanden. Dieser Verstoß gegen die Informationspflichten war auch schon vor der DSGVO rechtswidrig und wurde häufig abgemahnt. Solche Abmahnungen wurden von verschiedenen Gerichten häufig aufrecht erhalten (z.B. OLG Hamburg, Urteil vom 27.6.2013, VuR 2013, 343; OLG Köln, Urteil vom 11.3.2016, NJOZ 2016, 1124).
  • Zweitens: Auf der Webseite werden persistente (dauerhafte) Cookies ohne Einwilligung des Seitenbesuchers gesetzt, so z.B. bei der Verwendung von Google Analytics ohne Opt-In-Möglichkeit. Ob dies einen abmahnbaren Verstoß gegen Datenschutzvorschriften darstellt, ist zwar umstritten. Problematisch ist hier jedoch das Positionspapier der Datenschutzkonferenz vom 26.04.2018. Darin stellen sich die deutschen Aufsichtsbehörden auf den Standpunkt, dass beim Einsatz von Analyse- und Tracking-Tools, die auf dem Endgerät des Nutzers Cookies setzen, jedenfalls vorab eine ausdrückliche Einwilligung des Nutzers notwendig ist. Dieses Positionspapier wird zwar unter Experten nahezu einstimmig als falsch zurückgewiesen, es bietet aber dennoch eine starke Argumentationsgrundlage und ist daher nicht zu unterschätzen.
  • Drittens: Auf der Webseite werden Plugins von Dritten, z.B. Google Webfonts, ohne Einwilligung des Nutzers verwendet. Dies ist problematisch, da durch den Aufruf dieser Plugins im Browser des Nutzers in der Regel auch persönliche Daten des Nutzers (z.B. die IP-Adresse), ohne dessen Einwilligung, in einen Drittstaat übermittelt werden. Im Fall der USA ist diese Übermittlung derzeit schwierig. Zwar gibt es dafür mit dem Privacy-Shield-Abkommen für bestimmte Unternehmen eine Rechtsgrundlage im Sinne der Art. 44 ff. DSGVO. Dieses Abkommen steht jedoch berechtigterweise in der Kritik seit die Regierung Trump entschieden hat, dass Ausländern in den USA nicht der gleiche Schutz ihrer persönlichen Daten wie US-Bürgern zustehe. Wie man an den genannten Beispielen deutlich sehen kann, herrscht in Bezug auf die Datenschutzverstöße derzeit noch große Unsicherheit, so dass man selten von Vornherein sagen kann, ob eine Abmahnung gerechtfertigt ist oder nicht. Letztlich können das nur die Gerichte im Einzelfall entscheiden.

Was aber können Sie tun, wenn Sie eine Abmahnung erhalten?

Vorgehensweise nach erhaltener Abmahnung

Die wichtigste Devise lautet: Immer reagieren, nicht ignorieren! Die Kanzlei, von der Sie eine Abmahnung erhalten, wird Sie in den meisten Fällen zur Abgabe einer sogenannten „strafbewehrten Unterlassungserklärung“ auffordern. Darin wird beschrieben, welches Verhalten sie künftig zu unterlassen haben und welche Strafen Ihnen bei einer Zuwiderhandlung drohen. Außerdem werden Ihnen meist die Kosten der Gegenseite auferlegt.

Wenn Sie diese Aufforderung ignorieren, droht Ihnen eine gerichtliche einstweilige Verfügung, die mit erheblichen zusätzlichen Kosten verbunden ist. Im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes werden Sie in der Regel noch nicht einmal vom Gericht angehört, bevor die Anordnung ergeht. Aber auch wenn Sie richtigerweise etwas gegen die Abmahnung unternehmen möchten, sollten Sie nicht überhastet handeln. Insbesondere sollten Sie nicht voreilig die Vorlage einer Unterlassungserklärung der Gegenseite unterschreiben. Diese ist selbstverständlich für diese günstig verfasst und erlegt Ihnen meist Verpflichtungen auf, die über das hinausgehen, was eigentlich (wenn überhaupt) gerechtfertigt wäre. Die Unterlassungserklärung ist außerdem nicht von der Rechtmäßigkeit der Abmahnung abhängig, so dass Sie die Erklärung nicht mehr ohne Weiteres anfechten können, wenn Sie sie erst einmal abgegeben haben.

Daher ist es wichtig, sich schon mit einem Experten in Verbindung zu setzen, bevor es soweit kommt. Denn: Auch wenn Sie etwas unternehmen wollen, sollten Sie vorsichtig sein und genau wissen was Sie tun. Abmahnungen enthalten diverse Fallstricke, die Sie am besten mit einem Rechtsanwalt zusammen analysieren und umgehen können.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass in Bezug auf die Rechtmäßigkeit von Abmahnungen auf Grundlage der DSGVO noch immer große Uneinigkeit herrscht, die erst durch die Gerichte beseitigt werden kann. Das Vorgehen gegen eine Abmahnung ist aber seit jeher im Bereich des Wettbewerbsrechts gebräuchlich, weshalb Sie sich für den Fall des Falles mit einem spezialisierten Rechtsanwalt in Verbindung setzen sollten, um schwere Nachteile zu vermeiden.